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情节要素的适用路径变革与探索 ——以情节与数额关系为着眼点
2019年11月15日 10:18 来源:《政法论坛》(京)2019年第2期 作者:于志强 王鼎 字号
关键词:情节/数额中心论/司法困境/路径重构

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关键词:情节/数额中心论/司法困境/路径重构

作者简介:

  内容提要:中国法域内的罪量要素正悄无声息地历经一场变革。以解释方法存在的情节与数额一体化适用,为其司法展现。这一重大变革以摆脱情节要素的司法适用困境为内在动因,而追根溯源地探寻困境背后的症结所在并以此对症下药地研究消解情节要素司法困境的路径更具有现实意义。以情节与数额的关系为立足点,厘定情节要素在司法适用中存在的适用问题,以情节与数额在司法解释中出现的互动关系为契机探讨消解情节要素司法困境的实现方式,进而批判性地反思情节要素适用路径的利弊,从而构建具有普遍适用性的情节要素司法适用模型。

  关 键 词:情节/数额中心论/司法困境/路径重构  

  标题注释:本文系2016年国家社科基金规划项目《大数据时代知识产权保护研究》(项目号:16BFX134)的阶段性成果。

  作者简介:于志强,法学博士,浙江理工大学副教授;王鼎,法学博士,北京市第四中级人民法院法官助理。

  《易经·系辞》有云:“日往则月来,月往则日来,日月相推而明生焉。寒往则暑来,暑往则寒来,寒暑相推而岁成焉”。放眼当代中国,随着经济肌体的持续蓬勃发展,社会体制处于不断的变革发展过程。改革,已然成为当下中国社会的一门显学。刑法作为社会管理体制的重要组成部分,亦无时无刻地借鉴与自省其机能的实现。情节要素作为我国刑法认定罪与非罪、轻罪与重罪的制度设计之一,成为发挥刑法机能的关键指标。如何评价当前情节要素适用路径变革的价值,情节要素的适用又应当朝向何种路径继续发展与完善,都是需要着力研究探讨的问题。

  一、破局:数额中心论视野下情节要素适用的困境与变革

  长期以来,我国刑法存在一种迷思,即认为对于侵犯财产犯罪、职务犯罪以及经济犯罪而言,数额是其社会危害性严重程度最直接甚至是惟一的征表形式,以至于在刑法规范的罪量设置上以及司法实践中将数额作为衡量犯罪社会危害性轻重的惟一或最主要标准。这种症候群在学理上称为数额中心论。数额中心论发迹于刑法规范视域内罪量要素的配置方式,同时情节要素在司法适用过程中凸显的闲置问题,无异于将情节的适用空间让位于数额,情节要素的留而不用淤滞了数额中心论的消解之道。因此,情节要素的适用变革应当着眼于剖析其困境根源并对症下药。

  (一)困境:情节要素的闲置及其产生机制

  情节要素的司法适用困境突出表现为闲置问题,即刑法分则虽然以情节为要素设置了罪量标准,但在司法实践中却留而不用,形同虚设。事实上,情节要素的闲置问题绝不是个别现象,据笔者统计,刑法分则第3章、第6章35个罪名所规定的定罪情节、加重情节存在闲置问题,严重影响罪与非罪、轻罪与重罪的判定。究其缘由,该问题产生的根本原因在于刑法规范未明确规定情节的具体内容,缺乏认定“情节严重”的操作标准。

  1.不能适用:立法明确性的背反。正如王世洲教授所言,刑法本身的性质,要求刑法学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值[1](P.1)。刑法的明确性,是法治原则的必然要求,其要旨在于通过明确规定犯罪的法律条文的具体内容,使国民能清楚了解罪与非罪、轻罪与重罪的确切范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象,限制国家刑罚权的滥用,保障国民的行动自由。我国刑法将罪刑法定原则作为其根本原则,顺应了现代刑法的世界潮流。然而,我国刑法关于罪刑法定原则的表述,采用的是“明文”一词,“明文”更注重的是形式意义,强调的是法律有规定,从而解决有法可依的问题,但“明文”(geschrieben)不能等同于“明确”(bestimmt)[2](P.12)。“明文”只是“明确”的前提条件,即使刑法对某种犯罪的构成要件全部内容作出明文规定,但倘若这种规定在含义上是含混不清的,同样未达到明确的要求。因此,刑法的明确性不仅要求在形式上具有明文规定,还要求在实质上规范内容清晰具体。显然,我国刑法规范对于明确性原则的实质蕴涵是有所保留的,大量存在的盖然性规定,在一定程度上与罪刑法定原则所要求的明确性原则相冲突,这主要表现在空白罪状、兜底条款以及本文所涉及的情节要素等诸多方面。

  2.不敢适用:司法明确性的缺失。德国学者洛塔尔·库伦(Lothar Kuhlen)教授指出,“立法者的义务在于制定足够明确的法律来确定犯罪行为的可罚性,而法官的义务在于通过准确的法律解释尽量降低法规中的不明确性,也就是在制定一部足够明确的刑法的法律具体化过程中共同发挥作用。”[3](P.110)笔者对于前者称为立法明确性,后者谓之司法明确性。既然两者共同致力于刑法的明确性,因而情节要素的闲置问题不可全部归咎于立法明确性的背反。除刑法规范对于明确性原则的背反导致情节要素不能适用外,司法工作者,特别是法官不敢积极解释情节要素亦是导致情节要素闲置问题的主要因素之一。事实上,法官在裁判过程中对于情节要素的认定是“不愿为”,甚至是“不敢为”的。正如有学者指出,法官专业化程度不高,法院内部机构设置不合理,上下级之间内部请示汇报频繁,法官的独立审判权受到限制,导致法官解释能力低下,出现对新增的犯罪类型不敢解释,坐等司法解释[4](P.134)。笔者认为,掣肘法官积极解释情节要素的因素,主要在于以下几方面内容:

  第一,法官的业务素质与专业化程度。法官个体的业务素质与专业化程度对法律解释的影响,这是一个不争的事实。由于法官自身业务素质不高,未达到专业性程度,在具体的裁判过程中确实无法判定情节具体包含哪些内容,情节达到何种程度方可认定为刑法意义上的“严重”等,自然无法在司法过程中积极解释情节要素。特别是我国各地区经济、文化发展不均衡,法官的业务水平良莠不齐,难以要求法官做到对情节要素积极、稳妥的理解与适用。

  第二,独立行使审判权的内部障碍。长久以来,我国法院系统对案件质量的内部评判标准存在严重泛化的症结。除案件事实认定、法律适用等评判标准外化为上级法院的改判率、发回重审率之外,进一步将上诉率、抗诉率、服判息诉率、上访闹访群体访情况、引发社会不稳定情况等因素统统划归案件质量评判标准。因此,法官自然不止于关注案件的事实认定与法律适用,相应地将泛化因素纳入其审判工作考量范畴,不敢适用情节严重,以免“得罪”检察院、被告人,引起抗诉、上诉、甚至引发上访闹访群体访,防止被上级法院改判、发回重审。同时,法院内部频繁的请示汇报制度也在一定程度上限制了法官积极解释情节要素的可能性,话语权取替了独立审判权。

  第三,独立行使审判权的外部障碍。近年来,法官的职业生存现状问题凸显,日益受到社会的广泛关注。法官的职业风险已经成为独立行使审判权的外部障碍,针对法官实施的极端暴力事件时有发生,已经引发社会的广泛关注。除此之外,当事人因案件“不公”对法官的谩骂、殴打、威胁等情况屡见不鲜。在该类事件成为普遍的社会现象时,法官任凭“个人意愿”适用“情节严重”、“情节特别严重”等情节要素加重被告人刑罚,无形中会诱发被告人及家属的不满情绪,增加社会不稳定因素,因而法官面对加重情节的适用,是一定场合下能为而不敢为的。

  综上所述,情节要素闲置问题既有其法律根源,亦有其社会根源,既是法律规范明确性背反的不可适用,亦是司法适用缺失的不敢适用。无论其原因如何,只有强化情节要素的明确性,才能突破其适用困境。

  (二)变革:以与数额的互动关系为契机的情节适用路径探索

  最高人民法院、最高人民检察院于2016年颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》),针对刑法修正案(九)有关贪污受贿犯罪的罪刑设置,进一步规定了贪污受贿犯罪定罪量刑的具体标准。在社会各界热烈讨论其定罪量刑具体数额的同时,贪污受贿犯罪中的情节与数额两者之间的“暧昧”关系引起刑法学界的广泛关注。更为重要的是,数额与情节的互动关系为消解情节要素的适用困境提供了一种可资借鉴的路径。

  1.《贪污贿赂解释》中情节与数额的互动关系。《贪污贿赂解释》对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准进行了具体规定,特别是“其他较重情节”、“其他严重情节”与“其他特别严重情节”的解读方式耐人寻味。其中,贪污犯罪的犯罪情节被明确规定为6种情形,其第1条第2款规定,贪污数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他较重情节”:(1)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(2)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(3)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(4)赃款赃物用于非法活动的;(5)拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(6)造成恶劣影响或者其他严重后果的。第2条第2款进而规定,贪污数额在10万元以上不满20万元,具有本解释第1条第2款规定的情形之一的,应当认定为“其他严重情节”。第3条第2款规定,贪污数额在150万元以上不满300万元,具有本解释第1条第2款规定的情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”。

  由此可见,贪污受贿犯罪中情节要素的司法适用,其最显著的特征在于情节不再是一个独立的罪量要素,而是与数额“捆绑”,形成“情节+数额”的混合结构,即在满足一个较低的数额标准基础上,同时适用特定的情节以作为定罪量刑的具体标准。这种“情节+数额”的配置方式在司法适用中呈现了情节、数额两者的互动关系。

  2.“情节+数额”结构下情节适用新路径。“情节+数额”的混合结构,绝非立法者的心血来潮,而是立足于对情节既有司法困境的深刻剖析。只要对情节与数额在司法适用过程中呈现的矛盾关系稍加分析就可以看出,数额要素的短柄正是情节要素的长项,而情节要素的缺陷正好被数额要素的优点弥补,两者形成盈亏对应的榫卯结构,合二为一达到优势互补,弊害互克的理想效果。

  《贪污贿赂解释》彰显出司法解释意欲突破刑法分则具体犯罪所规定的情节要素的现有格局,通过设定“情节+数额”混合结构诠释情节要素的新趋向,重新整合情节、数额在定罪量刑中的地位作用,其根本原因在于调和数额标准的偏颇与情节标准难于操作的矛盾。我国罪量要素存在严重的失范问题,一方面原因在于长期奉行数额中心论致使社会危害性评价体系的失衡,而另一方面原因在于情节要素的不易操作性难以独自撑起评价社会危害性的大旗,而立法者在深刻反省罪量要素的失范问题后,一方面在立法层面通过积极修改刑法条文,增加情节要素的适用范围、提升情节要素的地位作用,例如,将原有的数额要素修改为情节要素,或者在数额要素以外并行设置情节要素;另一方面通过司法解释设置“情节+数额”混合结构,对刑法分则确定的情节要素范式进行重新洗牌。这一举措的益处在于既通过设立若干特定的情节保证评价犯罪社会危害性的完整性,又通过一定的数额标准保证罪量的含量与司法操作的明确性。

  笔者认为,《贪污贿赂解释》中情节要素的适用路径为认定刑法分则大量存在的情节严重、情节特别严重提供了可资借鉴的范本,可以完全按照既有司法解释对情节的解释方式对大部分情节要素的具体内容予以明确,这无疑是缓解情节要素司法适用问题的理想路径。

作者简介

姓名:于志强 王鼎 工作单位:浙江理工大学 北京市第四中级人民法院

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